La cuestión a decidir en el presente recurso de casación unificadora consiste en determinar si procede incrementar el porcentaje de la prestación de orfandad a una beneficiaria huérfana de madre, cuyo padre ha sido privado de la patria potestad por no haberse interesado ni cubierto las necesidades de la hija desde hace aproximadamente nueve años, y que no percibe pensión de viudedad.

La tutora de la demandante solicitó el incremento de la pensión de orfandad por las circunstancias concurrentes, alegando que su situación era equiparable a la de la orfandad absoluta, pero el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) se lo denegó alegando que el padre estaba vivo.

La sentencia de instancia, del Juzgado de lo Social número 3 de Barcelona, estimó su demanda y reconoció el aumento de la prestación en la cuantía solicitada. Sin embargo, la sentencia aquí recurrida, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 13 de diciembre de 2018, estimó el recurso del INSS, revocó la sentencia recurrida y desestimó la demanda. Razonando que realizando una interpretación literal y sistemática de las normas aplicables, incrementar la prestación de orfandad con la pensión de viudedad solo es posible en el caso de que exista una orfandad absoluta, por lo tanto al estar vivo el padre, no concurre.

El Tribunal Supremo entiende que el caso es asimilable al de una pensión de orfandad absoluta a los efectos de incrementar su pensión de orfandad, en el porcentaje de la de viudedad no reconocida al padre vivo. Estimando que el artículo 38.2 del reglamento de prestaciones de la Seguridad Social contempla, el requisito de una orfandad absoluta como alegaba el TSJ de Cataluña, pero también la existencia de circunstancias análogas como concurre en este caso, ya que provoca un estado de necesidad asimilable al de la orfandad absoluta por la privación de la patria potestad del huérfano por sentencia firme como consecuencia de una desatención a las necesidades de la hija.

Fallo: El Tribunal Supremo incrementa la prestación de orfandad, estimando el recurso interpuesto por su tutora, anulando la sentencia dictada por el TSJ de Cataluña. Y declarando la firmeza de la sentencia del Juzgado de lo Social 33 de Barcelona.