ANTECEDENTES DE HECHO:
PRIMERO: Que la sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: FALLO” Que con confirmación de la resolución administrativa impugnada de fecha 16/01/2008 y con la desestimación de la demanda deducida por el actor, contra el Inss y TGSS, la Mutua Asepeyo y la Mutua Fremap y la empresa , en reclamación sobre su invalidez debo declarar que la contingencia rectora de la baja médica es ENFERMEDAD COMÚN, absolviendo a todos los demandados de la pretensión formulada en su contra en el escrito rector de los autos”.

SEGUNDO: Que en dicha sentencia quedan probados los siguientes hechos:

PRIMERO: El demandante, nació en fecha 03/11/1964, figura afiliado a la Seguridad Social , en el Régimen General, siendo su profesión habitual la de dependiente de carnicería de Supermercado.

SEGUNDO: El actor viene prestando servicios como personal laboral por cuenta y orden de dicha empresas, con una antigüedad de 11 de Mayo de 1998, ocupando la categoría profesional de Dependiente y percibiendo un salario mensual incluida prorrata de pagas extras de 1.542,00 €.

TERCERO: La empresa, tenía concertada la cobertura de la contingencia profesional de AT y EP durante el año 2003 con la mutua ASEPEYO MAT Y EP nº 151 y estaba al corriente de cotización. En el año 2004 cambió de mutua asegurando el riesgo de AT con la Mutua FREMAP MAT y AP Nº 61 y durante 2005 se mantuvo la misma mutua. En Enero del 2006, volvió a cambiar de nuevo con al Mutua ASEPEYO MAT y EP Nº 151 estando siempre la empresa al corriente de cotización.

CUARTO: En fecha 28/03/2003 el actor sufrió un accidente de trabajo al hacerse daño por un sobreesfuerzo cuando descargaba carros de pollos de un camión de reparto con el diagnóstico de cervicobranquialgia y epicondilitis derecha, permaneciendo en IT hasta el 14/05/2003 cobrando las prestaciones de la Mutua ASEPEYO MAT y EP Nº 151, que era quien tenía asegurado el riesgo de AT con la Empresa.

QUINTO: El actor sufrió en fecha 6 de Septiembre de 2004 una segunda baja con el diagnóstico de recaída por sobrecarga cervical recibiendo asistencia sanitaria y cobrando prestaciones de IT derivada de AT de la Mutua FREMAP que era la Mutua de la Empresa, permaneciendo en IT hasta el 17/12/2004 en que causa alta por mejora que el permite realizar el trabajo habitual.

SEXTO: El actor causa una tercera baja médica en fecha 18/12/2004 por Enfermedad Común con el diagnóstico de Trastorno de ansiedad permaneciendo en IT hasta el 20 de Abril de 2005.

SÉPTIMO: El actor disconforme con la contigencia y el grado de invalidez, presentó demanda 621/05 al que se acumularon la demanda 450/05 en Talavera, en la primera demanda era demandante la Mutua ASEPEYO sobre la contingencia y en la segunda el actor disconforme con el grado que reconocía el Juzgado de lo Social nº 1 de Toledo quien dictó Sentencia en fecha 7 de Febrero de 2006 desestimando las dos demandas.

OCTAVO: El Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha dictó sentencia en fecha 12 de Febrero de 2008 confirmando en su integridad la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Toledo.

NOVENO: El INSS dictó resolución en fecha 18/12/2004 señalando que la contingencia rectora de la tercera baja médica es AT, confirmada por sentencia del Juzgado nº 1 de Toledo, siendo la responsabilidad de la misma de las dos Mutuas (Asepeyo y Fremap).

DÉCIMO: El actor causa una carta baja médica en fecha 27/02/2006 con el diagnóstico de trastorno ansioso depresivo por Enfermedad Común permaneciendo en situación de It hasta el 16 de Enero de 2008 en que causa alta con propuesta de invalidez..

UNDÉCIMO: El INSS dictó resolución en fecha 10 de Enero de 2008 en la que declara al actor afecto de Incapacidad Permanente Total derivada de Enfermedad Común, reconociendo una prestación del 55 % de su base reguladora por importe de 775,53 € en base a las siguientes dolencias: Epicondinitis, Hernia discal paramedial derecha C-5 C-6, Espondiloartrosis, Acuñamiento anterior de C-5, Mielopatía de C-6 y C-7 posteriores derechas, Trastornoadaptativo ansioso depresivo.

En el presente caso para la determinación del grado de incapacidad permanente se han considerado enfermedades y dolencias que claramente proceden del inicial accidente de trabajo y sus posteriores incidencias y otras nuevas que no existían al tiempo de ocurrir aquel ni guardan relación con aquel, como se aprecia de la comparación del actual cuadro de dolencias antes descrito y el cuadro médico del informe del EVI de fecha 25/04/2005; reproducido en el hecho probado tercero de la sentencia antes citada de 07/02/2006, dictada en el proceso 621/05 de los Juzgados de lo Social nº 1 de Toledo y antecedente de hecho de la sentencia de esta Sala 354/2008, de 28 de Febrero, recurso 1089/06.
Como las distintas enfermedades proceden de contingencias diferentes, deben establecerse unas reglas de distribución de responsabilidades entre las distintas entidades responsables en atención a su participación en el aseguramiento pero partiendo del hecho de que la incapacidad es una situación unitaria que ha de ser valorada globalmente.
Debe concluirse que la contingencia de la que se deriva la incapacidad reconocida es la de un accidente de trabajo, pues la mayoría de las dolencias que se han considerado para el reconocimiento de la incapacidad tienen su origen en el accidente de trabajo originario, y la base reguladora a considerar es la propia de tal contingencia, pero la responsabilidad en cuanto al abono de la prestación, ha de ser compartida entre las Mutuas codemandadas, pues ambas se han ido sucediendo en el aseguramiento de las contingencias profesionales de la empresa; y el INSS, como aseguradora de las contingencias comunes, distribuyéndose tal responsabilidad por terceras partes, entre las tres entidades mencionadas. En consecuencia, procede estimar el recurso formulado y revocar la sentencia de instancia en el sentido antes indicado.

FALLAMOS:
Que estimado el Recurso de Suplicación, debemos declarar y declaramos que la incapacidad permanente total para la profesión habitual que ha sido reconocida al demandante por Resolución del INSS de fecha 10/01/008, deriva de accidente de trabajo, siendo la base reguladora para el cálculo de dicha prestación, la de la contingencia de accidente de trabajo, distribuyéndose la responsabilidad en cuanto al abono de la prestación correspondiente por terceras partes, entre las Mutuas codemandas (Asepeyo y Fremap) y el INSS.