La trabajadora alega vulneración de derechos fundamentales y solicita la nulidad mientras la empresa sostiene que creía se encontraba de alta médica. El despido se declara improcedente.

Se resuelve recurso de suplicación 1135/2024 interpuesto por la representación letrada de Dª Danitza, contra la sentencia 88/2024 dictada por el Juzgado de lo Social nº6 de Oviedo, en el procedimiento de despido 810/2023.

Dª Danitza prestaba servicios como camarera, con contrato indefinido a tiempo completo con fecha de antigüedad del 1/10/2021, siendo el Convenio Colectivo de aplicación de Hostelería y similares del Principado de Asturias.  Desde el 11/7/2023 se encontraba de baja médica derivada de enfermedad común, con el diagnóstico de “otros trastornos de ansiedad especificados”. El 17/9/2023 se emitió el alta médica a solicitud de la Mutua aunque su médico de atención primaria tramitó nueva baja.

La empresa, el 21/9/2023 envió burofax a Dña. Danitza exigiendo su reincorporación en un plazo de 24 horas o, en su defecto, la justificación de su inasistencia, ya que desde el 18 de septiembre no había acudido a trabajar. No se obtuvo respuesta alguna por parte de la trabajadora.

El 26/9/2023, la empresa notificó por burofax el despido disciplinario, argumentando faltas de asistencia injustificadas, desde el 18 hasta el 25 de septiembre, en base a lo establecido en el art. 54.2 a) del ET y el art. 50 del C. Colectivo del Sector, que califica como falta muy grave la ausencia al trabajo durante más de tres días, siendo sancionable con el despido.

El 30/10/2023 se celebró el acto de conciliación, en el que Dña. Danitza solicitó la nulidad del despido y una indemnización de 10.000€ por daños morales. La empresa reconoció la improcedencia del despido, pero no se logró acuerdo entre las partes, concluyendo el acto “Sin Avenencia”.

La cuestión a resolver fue si la decisión empresarial de extinguir el contrato resultó discriminatoria debido a que la trabajadora se encontraba en situación de IT, lo que implicaría una vulneración de derechos fundamentales.

En la sentencia de instancia el despido fue declarado improcedente, argumentando que la empresa desconocía que Dña. Danitza seguía de baja médica y que la emisión de un nuevo parte de baja médica no eximía a la empleada de su deber de comunicar al empresario los motivos o impedimentos de reincorporarse al trabajo. Se consideró probado que no hubo discriminación por razón de enfermedad o condición de salud, por lo que NO procedía la declaración de nulidad ni la indemnización solicitada.

El Tribunal Superior de Justicia resolvió el recurso presentado por la parte demandante e impugnado por la empresa, fundamentado en un único motivo: infracción del art. 193 de la LRJSS apartado c), denunciando la vulneración del art. 55.5. del ET, así como doctrina de Sentencias del Tribunal Supremo. En sus razonamientos explicó que, para desplazar la carga de la prueba a la empresa de que no había habido discriminación, es necesario que existan motivos razonables de discriminación. Sin la existencia de indicios que generen intención discriminatoria no se puede considerar que se hayan vulnerado derechos fundamentales.

Aunque la “enfermedad o condición de salud” no consta integrada de forma expresa como causa de discriminación en los preceptos 14 de la Constitución y 17 del ET, no lo es menos desde el 14 de julio de 2022, desde la entrada en vigor de la Ley 15/2022, de 12 de julio, para la igualdad de trato y la no discriminación, esta protección ha sido expresamente recogida en su artículo 2.1. La ley, vigente desde el 14 de julio de 2022, prohíbe expresamente la discriminación por motivos de enfermedad o condición de salud, por lo que es aplicable a este caso.

El Tribunal desestimó el recurso de suplicación de la parte actora y confirmó la resolución de instancia. En el proceso fueron parte el Ministerio Fiscal y el FOGASA.